1、《19解釋》不屬于國家規定

刑法中的“國家規定”是指，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。其中，“國務院規定的行政措施”應當由國務院決定，通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定。以國務院辦公廳名義制發的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的“國家規定”：（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸；（2）經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準；（3）在國務院公報上公開發布。

故，司法解釋是不屬于“國家規定”。一審判決將司法解釋作為“國家規定”使用，將POS機套現認定為非法從事資金支付結算業務，進而認定被告人違反國家規定，不妥。

筆者認為，《刑法修正案七》將“從事資金支付結算業務”加進刑法第 225 條第 3 項，應當依據《刑法修正案七》作為國家規定。

2、pos機養卡≠pos機套現

司法實踐中，有觀點認為：“套現”與“養卡”兩種行為，實質上是一樣的。雖然《18解釋》第 12 條將矛頭直指pos機套現，并未涉及pos機養卡，但是信用卡業務方式復雜且手段更新較快，法律制定過程中難以面面俱到，故司法解釋在“虛構交易、虛開價格、現金退貨”三類典型行為方式后加上了“等”字樣，pos機養卡屬于養卡人向持卡人支付資金，與“套現”并無本質區別，應將二者等同視之。

筆者對此有不同意見。筆者認為，pos機養卡與pos機套現是兩種完全不同的行為模式。

POS機“套現”，即行為人幫助持卡人利用信用卡免息消費的規定，不通過正常合法手續（ATM機或銀行柜臺）提取現金，而是通過POS機等銷售終端機具，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式將信用卡中信用額度內的資金以現金的方式套取，并收取一定比例的手續費的行為。

POS機代還款，俗稱“養卡”，是指行為人先行墊資替信用卡持有人歸還已到還款期限的透支款，隨后用POS機以虛假消費的方式取回墊資款，以保持持卡人的信用額度，延長透支期限，并收取一定比例的手續費的行為。

養卡分為一般養卡和精養卡。以精養卡為例，每家銀行都有一套關于信用卡額度提升的標準與途徑，“精養卡”行為人就是將此標準熟練運用于商品買賣與服務，為信用卡持卡人虛擬多元化的消費情景，例如奢侈品消費、 旅游消費等大宗消費類型，借助其聯絡或注冊申請的特約商戶的 POS 機進行路徑模擬，每日、每月消費刷卡次數、刷卡時段、刷卡商戶都是精心優化的選擇，力圖呈現完美的信用卡使用記錄，達到高于銀行提額評分標準，最終實現信用額度提升目的。一般收費標準是 2%-3%。

綜上，“套現”是利用 POS 機等方法虛構交易等方式直接將現金交付給持卡人，是將消費信貸轉為了投資信貸，而“養卡”無論是通過轉賬還是現金代還，該筆資金最終去向都是銀行，并未以現金投資的形式流通于市場，故二者在業務模式上有很大區別。

3、pos機養卡屬于“非法從事資金支付結算業務”

關于pos機套現的定性，根據最高人民法院《〈關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》的觀點：刑法修正案（七）已將非法從事資金結算業務規定為非法經營罪的行為方式之一，因此對于實踐中利用POS機套現，可以適用刑法第225條規定處理。

pos養卡行為，是否屬于資金支付結算業務呢？有觀點認為，養卡業務中，代還方為他人還款，并沒有向持卡人支付，而是將透支款項打入持卡人信用卡賬戶，由發卡行進行確認劃撥，代還方與持卡人之間、持卡人與發卡行之間資金的代收代付或劃撥從始至終都是銀行，代還方之后取回代墊資金，雖是同等數額，但是性質卻發生變化，屬于銀行對持卡人新的消費信貸，從新開始計算還款期。 總體來看，代還方雖是連接在持卡人與發卡行之間的中間方，但是代還方是以資金為經營對象、利用貸款時間差，以錢生錢，本質上屬于放貸行為，而不屬于資金支付結算業務。

筆者認為，pos機養卡行為（只收回墊資款和收取手續費），POS機主主觀上具有非法牟利的目的（收取了手續費），雖然套出的資金也是機主本人的，不是銀行的“消費信貸額度”，甚至POS機主的行為不僅沒有損害銀行的利益，而且對銀行的資金還起到了一定的保障作用。但是養卡行為仍然屬于“使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金”的行為，本質上仍然屬于“非法從事資金支付結算業務”。

4、處理pos機養卡，應當適用《19解釋》

經過檢索，發現自2019年2月以來，全國各地有很多判決適用《19解釋》對POS機“養卡”及“套現”行為進行定罪、量刑。

筆者認為，由于《18解釋》專門對pos機套現進行了“特別”規制，且《18解釋》并未因《19解釋》的出臺而廢止，故在辦理pos機套現案件時，仍然應當適用《18解釋》，而不能適用《19解釋》。

對于pos機養卡行為，因為不能評價為套現行為，顯然不應當適用《18解釋》，而應當適用《19解釋》。

第一，POS機“養卡”行為的社會危害性較“套現”行為小，因為“養卡”行為并不會令銀行等金融機構產生重大損失，銀行甚至每個月還能從中收取到一定的手續費。

第二，POS機“養卡”行為人的主觀惡性較“套現”行為人小。套現行為中，套取銀行資金是核心，而養卡行為的核心是提升信用卡信用額度。

第三，從兩解釋的入罪標準進行分析，《19解釋》的入罪標準為500萬元，明顯高于《18解釋》的入罪標準100萬元，筆者認為《19解釋》更能恰如其分地規制“養卡”行為，作到罰當其罪。